Providencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado

La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado resolvió el recurso de apelación interpuesto contra un auto del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección B, que admitió la demanda pero negó la medida cautelar solicitada respecto del nombramiento en provisionalidad de una consejera de relaciones exteriores en el Consulado General Central en Nueva York.

Antecedentes y contexto del caso

La demanda fue presentada por una organización de funcionarios de carrera diplomática y consular, la cual solicitó la nulidad del nombramiento en provisionalidad de la consejera en cuestión, argumentando que existían funcionarios escalafonados disponibles para el cargo, lo que impediría la designación provisional conforme al artículo 60 del Decreto Ley 274 de 2000. El nombramiento había sido efectuado mediante un decreto presidencial en enero de 2025, y se basó en un estudio de viabilidad que concluyó que, pese a la disponibilidad de funcionarios de carrera, la reubicación de estos implicaría costos y afectaciones significativas para el servicio exterior. La demandante adujo que no se cumplió con el requisito de agotar la posibilidad de designar a funcionarios de carrera y que no se motivó adecuadamente la decisión de provisionalidad. Además, la funcionaria designada se encontraba en licencia de maternidad, situación que fue invocada por la defensa para oponerse a la suspensión provisional.

Consideraciones jurídicas y fundamentos de la decisión

El Consejo de Estado recordó que la competencia para resolver este recurso de apelación reside en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo, en virtud de lo previsto en la Ley 1437 de 2011. Respecto a las medidas cautelares en el proceso electoral, señaló que la suspensión provisional se adopta para garantizar la efectividad de la sentencia, sin prejuzgar el fondo del asunto, y que basta la presencia de indicios serios de vulneración normativa para decretarla. En cuanto a los nombramientos en provisionalidad en la carrera diplomática y consular, se reiteró que son excepcionales y solo proceden cuando no sea posible designar funcionarios de carrera para proveer el cargo, conforme al artículo 60 del Decreto Ley 274 de 2000 y la jurisprudencia constitucional. La Sala analizó el estudio de viabilidad que sustentó el decreto cuestionado y concluyó que existían funcionarios de carrera diplomática y consular disponibles para el cargo de consejero en el Consulado General de Nueva York, pero que no se acreditó que se hubiese agotado la oferta del cargo a dichos funcionarios ni que se hubiesen consultado sus intereses, requisito indispensable para acreditar la excepción a la regla del concurso de méritos. Sobre la licencia de maternidad de la funcionaria, la Sala indicó que, aunque la protección de la maternidad es un principio constitucional, en este caso la suspensión provisional obedece a una causal objetiva relacionada con el incumplimiento de la normativa aplicable, por lo cual no se configura trato discriminatorio ni se afecta la estabilidad reforzada. Finalmente, la Sala concluyó que los elementos probatorios aportados eran suficientes para decretar la suspensión provisional del decreto de nombramiento y revocó el auto del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó dicha medida cautelar.

Decisión

El Consejo de Estado revocó el auto de primera instancia y ordenó la suspensión provisional del Decreto 0046 de enero de 2025, mediante el cual se designó en provisionalidad a la consejera de relaciones exteriores en el Consulado General Central en Nueva York. Una vez en firme esta providencia, el expediente fue devuelto al tribunal de origen para continuar con el trámite correspondiente. Esta decisión enfatiza la importancia de respetar la regla general del acceso a los cargos en la carrera diplomática y consular a través del concurso de méritos y la priorización de funcionarios escalafonados disponibles, salvo que se demuestre fehacientemente la imposibilidad de su designación. Asimismo, reafirma el compromiso con la legalidad y la transparencia en la administración pública, garantizando que las excepciones a la normativa se apliquen de manera estricta y justificada.