Providencia proferida en segunda instancia por el Consejo de Estado

La Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera del Consejo de Estado, conoció y resolvió el recurso de apelación interpuesto contra el auto dictado por la Sección Primera, Subsección “A”, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual se negó la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 7156 de 21 de junio de 2023, expedida por la Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC). La solicitud de suspensión fue presentada por una sociedad del sector de telecomunicaciones que demandó la nulidad de dicha resolución.

Antecedentes fácticos y procesales

La parte actora impugnó la Resolución 7156 de 2023, mediante la cual la CRC modificó la lista de mercados relevantes susceptibles de regulación ex ante en el sector de las comunicaciones, especialmente en lo relacionado con el mercado mayorista portador. Alegó que la entidad administrativa vulneró el derecho al debido proceso, en particular por no haber realizado el test del monopolista hipotético conforme a lo previsto en la Resolución CRC 5050 de 2016 ni haber elaborado un nuevo estudio de sustituibilidad de la demanda para la definición de los mercados. Durante el trámite administrativo, la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) emitió concepto recomendando la aplicación del test del monopolista hipotético para evaluar la competencia en los mercados minoristas y la justificación técnica de los cambios adoptados, recomendaciones que no fueron acogidas plenamente por la CRC. En sede judicial, la parte actora solicitó la suspensión provisional de los efectos de la resolución, alegando la vulneración de los artículos 29 de la Constitución Política, 3° del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), y 3.1.2.2. de la Resolución 5050 de 2016.

Consideraciones jurídicas y fundamentos de la decisión

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en primera instancia, denegó la suspensión provisional, señalando que la CRC explicó adecuadamente las razones para no aplicar el test del monopolista hipotético en esta oportunidad, dado que los estudios previos realizados en 2017 no evidenciaron nuevas alternativas en la definición del mercado mayorista portador. Además, se indicó que la CRC aplicó la metodología establecida en el artículo 3.1.2.3. de la Resolución 5050 de 2016 para determinar la regulación ex ante de los mercados relevantes, incluyendo el análisis de condiciones de competencia, competencia potencial y eficacia del derecho de la competencia. El Consejo de Estado, en ejercicio de su competencia para conocer recursos de apelación contra autos que deniegan medidas cautelares, realizó un análisis preliminar conforme a los requisitos establecidos en el artículo 231 del CPACA para la suspensión provisional de actos administrativos. La Sala enfatizó que esta medida cautelar tiene carácter temporal y busca preservar el orden jurídico mientras se resuelve el fondo del asunto, requiriendo la demostración sumaria de la vulneración alegada y la existencia de perjuicio irremediable o riesgo de que los efectos de la sentencia sean nugatorios. Tras el análisis, la Sala concluyó que no se acreditó suficientemente la violación del debido proceso ni la obligatoriedad absoluta del test del monopolista hipotético en todos los casos, conforme a la normativa vigente. Asimismo, se consideró que la utilización del estudio de sustituibilidad realizado en 2017 como fundamento técnico del acto administrativo no fue desvirtuada con evidencias claras que demostraran un cambio sustancial en las condiciones de mercado que hiciera inviable su empleo. Por lo tanto, no se cumplían los requisitos para decretar la suspensión provisional solicitada.

Decisión final

En consecuencia, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado confirmó el auto del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 7156 de 2023 expedida por la Comisión de Regulación de Comunicaciones. Se ordenó devolver el expediente al tribunal de origen para la continuación del trámite correspondiente. Esta decisión resalta la importancia del análisis riguroso y fundado en la normativa vigente para la adopción de medidas cautelares en procesos contencioso-administrativos, en particular en sectores regulados como las telecomunicaciones, donde la definición técnica de mercados y la garantía del debido proceso son esenciales para la validez de las actuaciones administrativas. De esta forma, se busca mantener un equilibrio entre la protección de los derechos de las partes y la estabilidad normativa necesaria para el adecuado funcionamiento del sector.