Providencia judicial en segunda instancia sobre pérdida de oportunidad en contratación estatal

El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, emitió una sentencia el 7 de noviembre de 2025, en revisión de recurso de apelación contra el fallo inicial que negó las pretensiones de un consorcio demandante frente a la Secretaría de Educación del Distrito Capital de Bogotá y otro. La demanda versaba sobre la nulidad de un acto de adjudicación y del contrato celebrado, por supuesta falsa motivación y violación de principios de transparencia, selección objetiva e igualdad, así como el reconocimiento y pago de perjuicios por pérdida de oportunidad en la etapa precontractual.

Antecedentes del caso

En 2019, la Secretaría de Educación convocó un concurso de méritos para contratar la interventoría técnica, financiera, administrativa y jurídica de los contratos vinculados al Programa de Alimentación Escolar. El Consorcio demandante presentó propuesta para dicho proceso y, según el pliego de condiciones, las ofertas nacionales debían acreditarse mediante certificado de existencia y representación legal, además de diligenciar un anexo específico (Anexo 15) para el apoyo a la industria nacional, el cual otorgaba hasta 10 puntos a las ofertas consideradas nacionales. Durante la evaluación, la Secretaría desestimó el puntaje por apoyo a la industria nacional de la propuesta del Consorcio, debido a un error en el diligenciamiento del Anexo 15, que contenía información contradictoria sobre el origen nacional del servicio y la incorporación de personal nacional. Esta decisión implicó que el Consorcio quedó en segundo lugar con 90 puntos, mientras que otro oferente fue adjudicatario al obtener 100 puntos. El Consorcio reclamó que, dado que ambos tenían derecho a 100 puntos, debió realizarse un sorteo por balota para desempatar, lo que no ocurrió, privándoles de esa oportunidad.

Consideraciones jurídicas de la providencia

La Sala precisó que la normativa aplicable en el proceso (Decreto 1082 de 2015 y Ley 816 de 2003) definía los servicios nacionales como aquellos prestados por personas jurídicas constituidas conforme a la legislación colombiana, acreditado mediante certificado de existencia y representación legal. El Anexo 15, aunque relevante para la incorporación de personal nacional en el caso de oferentes extranjeros, no podía prevalecer sobre la acreditación legal del origen nacional de los integrantes del Consorcio. Se determinó que la Secretaría evaluó indebidamente la oferta al no asignarle los 10 puntos por apoyo a la industria nacional, afectando la posición del Consorcio en el orden de elegibilidad. Al corregirse este error, el Consorcio y el oferente adjudicatario debían quedar empatados con 100 puntos, lo que obligaba a aplicar los criterios de desempate establecidos en el pliego de condiciones y la normativa vigente. Los criterios de desempate sucesivos (experiencia adicional del proponente, experiencia del director del proyecto, experiencia de los subdirectores, experiencia del asesor de dirección, y personal en condición de discapacidad) mantuvieron el empate entre ambos oferentes, por lo que el desempate final debía resolverse mediante sorteo por balotera neumática, procedimiento que no se llevó a cabo. La Sala destacó que no existía forma de determinar con certeza cuál de los dos oferentes habría resultado adjudicatario en el sorteo, por lo que no era procedente anular el acto de adjudicación, ya que ello perjudicaría al oferente seleccionado legítimamente. Sin embargo, se reconoció que el Consorcio había sido privado injustamente de la oportunidad de participar en el sorteo y, por ende, de la posibilidad legítima de obtener la adjudicación.

Responsabilidad precontractual y pérdida de oportunidad

El Consejo de Estado explicó la responsabilidad precontractual como aquella que surge por daños ocasionados en la fase de formación del contrato debido a incumplimientos o irregularidades en el proceso de selección, fundamentada en los principios de legalidad y buena fe. La pérdida de oportunidad se definió como el daño que resulta de la frustración de una expectativa legítima y real, no como un daño hipotético o eventual. Se señaló que la indemnización por pérdida de oportunidad debe ser inferior al valor total del daño final, considerando la dificultad de probar con certeza el monto exacto del perjuicio. La Sala estableció que, para este caso, la indemnización debía cuantificarse aplicando un porcentaje sobre la utilidad esperada del contrato.

Decisión y condena

El Consejo de Estado revocó la sentencia del Tribunal Administrativo y declaró la responsabilidad precontractual de la Secretaría de Educación del Distrito Capital de Bogotá por pérdida de oportunidad. Se condenó a la entidad a pagar al Consorcio la suma de setenta y un millones quinientos ochenta y nueve mil ochocientos veintinueve pesos ($71.589.829), valor que será indexado desde la fecha de suscripción del contrato hasta la fecha de la sentencia. Asimismo, se condenó en costas a la Secretaría, fijando las agencias en derecho conforme a la cuantía del proceso y la normativa vigente. Esta providencia reafirma la importancia de la correcta evaluación y aplicación de los criterios en los procesos de selección estatal, así como el reconocimiento de la pérdida de oportunidad como un daño indemnizable cuando se vulneran las expectativas legítimas de los proponentes en la etapa precontractual, garantizando así la transparencia y la equidad en la contratación pública.