Contexto y antecedentes del caso
El Consejo de Estado, en su Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, decidió sobre la solicitud de suspensión provisional del concepto 100208192-1103, expedido por la DIAN el 22 de julio de 2025. Este concepto establecía que el derecho a la devolución del IVA en proyectos de vivienda de interés social (VIS) y vivienda de interés prioritaria (VIP) solo procede cuando el impuesto haya sido pagado efectivamente a un tercero proveedor. Según la DIAN, el retiro de inventarios para autoconsumo no cumple este requisito, pues no implica el pago a un tercero, lo que impediría solicitar la devolución del IVA en dichos casos.
El demandante, un particular que ejerce la actividad constructora, solicitó la nulidad del concepto y la suspensión provisional de sus efectos, argumentando que la DIAN creó una causal de rechazo no prevista en la ley al exigir la existencia de un proveedor tercero para acceder a la devolución. Además, señaló que esta interpretación vulnera principios constitucionales como la buena fe y la confianza legítima, pues durante más de una década se había reconocido el derecho a la devolución sin esta restricción.
Consideraciones jurídicas de la providencia
El despacho judicial analizó los requisitos legales para decretar la suspensión provisional y la medida cautelar preventiva solicitada. En primer lugar, reconoció que el concepto de la DIAN es un acto administrativo susceptible de control judicial, dado que fue expedido por la Subdirección de Normativa y Doctrina, autoridad competente para interpretar normas tributarias.
En cuanto a la medida cautelar preventiva para ordenar a la DIAN ajustar sus sistemas para permitir solicitudes de devolución sin factura electrónica en casos de retiro de inventarios, el Consejo de Estado la negó por no cumplir con los requisitos de relación directa con la demanda y necesidad para proteger el objeto del proceso.
Respecto a la suspensión provisional, el análisis normativo se centró en el artículo 850 del Estatuto Tributario, que otorga el derecho a devolución o compensación del IVA pagado en la adquisición de materiales para VIS y VIP, sin exigir que la compra sea a un tercero. Además, el Decreto 1625 de 2016 y sus modificaciones reglamentan este derecho, estableciendo requisitos formales como la presentación de facturas, pero sin excluir el retiro de inventarios para autoconsumo, donde no existe obligación de facturar.
El Consejo concluyó que la interpretación del concepto de la DIAN, que condiciona la devolución del IVA al pago a un tercero proveedor, no encuentra respaldo en la ley ni en el reglamento y constituye una restricción indebida al derecho de los constructores. Por tanto, se acreditó la infracción de normas superiores, justificando la suspensión provisional del concepto cuestionado.
Decisión final
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado resolvió:
- Negar la medida cautelar preventiva que ordenaba a la DIAN ajustar sus sistemas para permitir solicitudes de devolución sin la presentación de facturas electrónicas en retiros de inventario.
- Decretar la suspensión provisional del concepto 100208192-1103 del 22 de julio de 2025 expedido por la DIAN, por violación de normas superiores.
- Reconocer al apoderado designado por la entidad demandada para efectos del proceso.
