Naturaleza de la providencia y competencia

La providencia es una sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 26 de julio de 2011 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B. La competencia se fundamenta en la importancia jurídica y la trascendencia social y económica del asunto, conforme a lo previsto en el Código Contencioso Administrativo.

Pretensiones y contexto fáctico

El demandante ejerció acción popular contra la Nación, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo – Comisión Intersectorial de Zonas Francas, y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN). Solicitó que se protegiera el derecho colectivo a la moralidad administrativa, presuntamente vulnerado por la declaratoria de un área geográfica como Zona Franca Permanente y la autorización del Usuario Operador, sociedad constituida posteriormente a la presentación inicial de la solicitud, lo que habría generado un trato irregular y favorecido intereses particulares. El procedimiento para la declaratoria de la Zona Franca Permanente se desarrolló en dos fases: la primera ante la Comisión Intersectorial de Zonas Francas, encargada de la aprobación del Plan Maestro y la emisión del concepto de viabilidad; la segunda ante la DIAN, que resolvió la declaratoria y autorizó al Usuario Operador. La solicitud inicial fue presentada por una sociedad que actuaba como mandataria de un patrimonio autónomo propietario de los terrenos, mientras que la sociedad Usuario Operador se constituyó meses después.

Decisiones previas

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la acción popular, concluyendo que la Comisión Intersectorial de Zonas Francas no infringió la ley al requerir la subsanación de la constitución de la sociedad Usuario Operador y que la experiencia acreditada por la mandataria podía trasladarse a la sociedad constituida. Por ello, no se configuró la vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa.

Análisis y fundamentos de la Sala Plena del Consejo de Estado

La Sala Plena confirmó la sentencia apelada, considerando que:

• La solicitud inicial ante la Comisión Intersectorial fue presentada en representación del patrimonio autónomo propietario de los terrenos y no en nombre propio de la sociedad mandataria, por lo que no existió violación al requisito de preexistencia jurídica para la presentación de la solicitud.
• La Comisión Intersectorial se abstuvo de analizar la solicitud hasta que se acreditó la constitución de la sociedad que actuaría como Usuario Operador, cumpliendo con la exigencia legal vigente.
• La experiencia y capacidad técnica requeridas para la autorización fueron acreditadas mediante la participación accionaria y la experiencia de los socios y directivos de la sociedad Usuario Operador, conforme a la normativa aplicable.
• No se evidenció la concurrencia del elemento subjetivo, pues no hay pruebas de que los servidores públicos involucrados actuaran con motivaciones reprochables, deshonestas o para favorecer intereses particulares.
• La regulación aplicada y el procedimiento administrativo seguidos para la creación y autorización de la Zona Franca Permanente no constituyeron un régimen especial o exclusivo que favoreciera indebidamente a los solicitantes.

En consecuencia, la Sala Plena concluyó que no se configuraron los elementos objetivo y subjetivo necesarios para declarar la vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa.

Efectos jurídicos y órdenes

La Sala Plena confirmó la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca del 26 de julio de 2011, negando las pretensiones de la acción popular. Se ordenó devolver el expediente al tribunal de origen para los fines correspondientes.

Consideraciones sobre el derecho colectivo a la moralidad administrativa

La providencia recordó que la moralidad administrativa es un derecho colectivo y principio rector de la función administrativa, consagrado en la Constitución Política. Su protección mediante la acción popular requiere la concurrencia de dos elementos: un elemento objetivo consistente en la violación del ordenamiento jurídico (normas o principios aplicables), y un elemento subjetivo que implica la existencia de conductas inmorales, deshonestas o corruptas por parte de los servidores públicos, dirigidas a favorecer intereses particulares en detrimento del interés general. El tribunal destacó que no toda ilegalidad configura una vulneración a la moralidad administrativa, ni toda inmoralidad supone necesariamente una ilegalidad, por lo que el análisis debe ser concreto y ajustado a las pruebas disponibles.

Antecedentes relevantes y valoración probatoria

Se acreditó que la solicitud inicial fue presentada en ejercicio de un mandato y que la Comisión Intersectorial condicionó la aprobación del Plan Maestro a la acreditación de la constitución de la sociedad Usuario Operador, lo cual se cumplió oportunamente. La DIAN otorgó la declaratoria y la autorización con base en la experiencia acreditada por los socios y directivos de la sociedad Usuario Operador. No se acreditaron irregularidades motivadas por la intención de favorecer intereses particulares ni comportamientos contrarios a la ética administrativa por parte de las autoridades.

Salvamentos de voto y aclaraciones

Se presentaron diversos salvamentos y aclaraciones de voto que discreparon en algunos aspectos del análisis y las conclusiones mayoritarias. Entre los argumentos disidentes se señalaron:

• Existencia de irregularidades en el procedimiento administrativo, incluyendo la presentación de la solicitud inicial por una sociedad que no era el futuro Usuario Operador.
• Inobservancia de normas comerciales y de procedimiento administrativo, como la falta de inscripción mercantil o representación legal adecuada en el momento del trámite.
• Trato especial y flexible de la solicitud cuestionada en contraste con otras solicitudes similares.
• Consideración de que la vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa puede existir independientemente de la configuración de una ilegalidad formal o el elemento subjetivo estricto, por tratarse de un concepto jurídico indeterminado que debe ser aplicado con amplitud para proteger valores constitucionales.
• Propuesta de que el juez de la acción popular ejerza un control integral que incluya el análisis ético y de los efectos colectivos, sin limitarse al análisis formal de legalidad.
• Recomendación de adoptar medidas concretas para restablecer la moralidad administrativa, incluyendo la suspensión temporal de la eficacia de actos administrativos cuestionados, sin que ello implique anulación.

Estas posiciones no fueron acogidas por la mayoría, que mantuvo la confirmación de la sentencia de primera instancia.

Conclusión

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado confirmó la sentencia que negó la protección del derecho colectivo a la moralidad administrativa en relación con el trámite para la declaratoria y autorización de la Zona Franca Permanente de Occidente. La decisión se basa en la ausencia de elementos objetivos y subjetivos probados que permitan declarar la vulneración de dicho derecho, tras considerar que el procedimiento administrativo cumplió los requisitos legales vigentes y que la experiencia acreditada fue la adecuada. Se rechazaron así las pretensiones de revocatoria de la sentencia de primera instancia y se ordenó devolver el expediente al tribunal originario para los fines legales pertinentes, con lo cual se garantiza la estabilidad jurídica del acto administrativo impugnado y se reitera la importancia de la moralidad administrativa como principio fundamental en la gestión pública.