Antecedentes del caso

La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP interpuso una acción contenciosa administrativa contra un consorcio contratista y una compañía aseguradora, vinculada a una póliza de cumplimiento relacionada con un contrato de obra pública. La aseguradora solicitó llamar en garantía al consorcio contratista ante el incumplimiento contractual atribuido a este último. Sin embargo, el tribunal inicialmente negó este llamamiento, lo que motivó un recurso de reposición y, en subsidio, de apelación presentado por la aseguradora.

Fundamentos del recurso y posición del tribunal

La aseguradora argumentó que la póliza de cumplimiento protege el patrimonio del asegurado (la entidad pública) frente al contratista garantizado (el consorcio), y que posee derecho legal y convencional para subrogarse en los derechos de la entidad beneficiaria en caso de pago por incumplimiento. Por ello, solicitó que se admitiera el llamamiento en garantía fundado en la subrogación legal establecida en el artículo 1096 del Código de Comercio. No obstante, el tribunal recordó que la figura del llamamiento en garantía y la subrogación legal son autónomas y tienen fundamentos jurídicos distintos. La subrogación opera únicamente cuando la aseguradora ha efectuado el pago indemnizatorio, momento en el que adquiere el derecho a reclamar contra el tomador del seguro, mientras que el llamamiento en garantía es un medio procesal para incluir a terceros posibles responsables desde la fase inicial del proceso.

Jurisprudencia y diversidad interpretativa

El tribunal señaló que no existe un criterio uniforme en la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado sobre la procedencia del llamamiento en garantía basado en la subrogación legal. Algunas subsecciones han considerado que...