Naturaleza y características del contrato de escrow

El contrato de escrow es una figura atípica en el derecho colombiano, que implica la entrega de activos a un tercero imparcial —agente escrow— para su custodia condicionada. Este tercero no adquiere la titularidad ni la disposición económica sobre los activos, limitándose a conservarlos y liberarlos o restituirlos conforme a condiciones pactadas. La autonomía de la voluntad permite estructurar este tipo de contratos, que buscan garantizar el cumplimiento de obligaciones de un negocio principal.

Principales consideraciones tributarias

Según la doctrina de la DIAN, los activos entregados al agente escrow no integran su patrimonio ni generan ingresos gravados, ya que no implican aprovechamiento económico ni disponibilidad para el tercero custodio. El ingreso para la parte beneficiaria se considera realizado cuando se cumple la condición pactada y se liberan los recursos. Cuando procede la retención en la fuente, esta debe ser practicada por quien intervenga en la operación de pago como agente retenedor, usualmente el agente escrow al momento de la liberación, siempre que cumpla los requisitos legales para ello. La actividad del agente escrow constituye una prestación de servicios gravada con el impuesto sobre las ventas (IVA), pero la base gravable se limita a la comisión u honorarios recibidos, no a los recursos en custodia. En cuanto a la facturación, la recepción de activos en custodia no genera obligación de expedir factura, pero sí debe facturarse la remuneración por el servicio prestado si el agente es obligado a facturar.

Canalización cambiaria y responsabilidad solidaria

Los recursos que provienen o se liberan hacia el exterior deben canalizarse por el mercado cambiario solo si la operación subyacente está sujeta a esa obligación según la normativa vigente. El contrato de escrow, por sí solo, no determina esta obligación. Por regla general, el agente escrow no es responsable solidario por los tributos asociados a la operación subyacente, debido a su limitada intervención en la custodia y liberación condicionada, sin participación en el hecho generador ni en la obtención del ingreso gravado. No obstante, en casos específicos con indicios de evasión o abuso, podría considerarse responsabilidad solidaria.

Conclusión

La DIAN establece un marco claro para el tratamiento tributario del contrato de escrow, destacando su naturaleza instrumental y las implicaciones fiscales para el agente escrow y las partes involucradas. Estas directrices contribuyen a una mejor comprensión y aplicación de esta figura en el ámbito tributario colombiano, facilitando la seguridad jurídica y promoviendo el cumplimiento adecuado de las obligaciones fiscales relacionadas con esta modalidad contractual.