Contexto y tribunal que profiere la sentencia

La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado emitió una sentencia de segunda instancia el 2 de julio de 2026, en el proceso que involucra al Fondo Nacional de Vivienda (Fonvivienda) como demandante y a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) como demandada. La decisión revoca la sentencia previa del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Antecedentes fácticos y procesales

La DIAN emitió en 2020 y 2021 dos resoluciones que ordenaban al Fondo Nacional de Vivienda el pago de la estampilla parafiscal “Pro-Universidad Nacional de Colombia y demás universidades estatales de Colombia”, correspondiente a contratos de obra realizados mediante contratos de fiducia mercantil administrados por sociedades fiduciarias. Fonvivienda impugnó estas resoluciones alegando que no era responsable de la retención, pues los contratos de obra fueron suscritos formalmente por las fiduciarias, que actúan en calidad de voceras de patrimonios autónomos, y que la fiducia mercantil es un contrato autónomo e independiente, sin que se cumplieran los elementos objetivos ni subjetivos del hecho generador definido en la Ley 1697 de 2013 y su reglamentación. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca acogió los argumentos de Fonvivienda y declaró la nulidad de las resoluciones de la DIAN, decisión que fue apelada por esta última.

Consideraciones principales del Consejo de Estado

El Consejo de Estado analizó si los contratos de obra celebrados mediante patrimonios autónomos constituidos a través de la fiducia mercantil configuran o no el hecho generador de la estampilla, conforme a lo previsto en el artículo 5 de la Ley 1697 de 2013 y el artículo 6 del Decreto 1050 de 2014. Para ello, examinó la naturaleza jurídica de la fiducia mercantil, que implica la transferencia de bienes a un patrimonio autónomo administrado por una fiduciaria, separada patrimonialmente tanto del fiduciante como del fiduciario. Sin embargo, destacó que la fiducia mercantil posee un carácter instrumental, en tanto es un mecanismo jurídico para que la entidad pública (el fiduciante) ejecute sus funciones contractuales, canalizando la gestión de recursos públicos bajo parámetros de eficiencia y control. El Consejo subrayó que la realidad económica y funcional del negocio prevalece sobre la mera titularidad formal. A pesar de que los contratos de obra son suscritos formalmente por la fiduciaria como vocera del patrimonio autónomo, la entidad pública conserva el control efectivo y la dirección del proyecto, mediante comités directivos y técnicos donde ejerce la mayoría de las decisiones con derecho a voto, mientras que la fiduciaria actúa en calidad ejecutora sin poder decisorio. Además, la Sala recordó que el hecho generador de la estampilla requiere tanto el elemento objetivo (contratos de obra y conexos) como el subjetivo (contratos suscritos por entidades estatales del orden nacional). Fonvivienda, como entidad pública con personería jurídica y autonomía presupuestal, cumple este requisito, y el uso de la fiducia mercantil no desvirtúa esta condición. Por lo tanto, la obligación de retener la estampilla recae en Fonvivienda, que debe garantizar que los mecanismos de retención se apliquen en cada pago realizado en desarrollo de los contratos de obra, evitando que la figura fiduciaria se utilice para eludir el tributo. Finalmente, la Sala concluyó que la DIAN actuó conforme a derecho al exigir la retención de la estampilla, revocando así la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y negando las pretensiones de Fonvivienda.

Implicaciones y costos procesales

Como consecuencia, el Consejo de Estado impuso condena en costas a Fonvivienda en ambas instancias, fijando una suma equivalente a un salario mínimo legal mensual por cada instancia, conforme a criterios jurisprudenciales recientes. Esta decisión del Consejo de Estado reafirma la aplicación del principio de transparencia fiscal en materia tributaria, asegurando que la forma jurídica utilizada para la ejecución de proyectos públicos no pueda desvirtuar la realidad económica ni eximir obligaciones tributarias claras y específicas, como la estampilla parafiscal destinada a la financiación de las universidades estatales. De esta manera, se garantiza la correcta financiación de la educación pública y se fortalece el control fiscal en la contratación estatal.