La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente respondió una consulta sobre la regulación y modalidades contractuales que deben aplicar las sociedades con participación estatal mayoritaria que desarrollan actividades en competencia, particularmente en proyectos de infraestructura ferroviaria que incluyan construcción, habilitación, operación y mantenimiento.

Régimen contractual para empresas industriales y comerciales del Estado

Las Empresas Industriales y Comerciales del Estado (EICE), las sociedades de economía mixta con participación estatal superior al 50%, sus filiales y sociedades entre entidades públicas con participación mayoritaria estatal, están en principio sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (EGCAP). Sin embargo, cuando realizan actividades comerciales en competencia con el sector privado o en mercados regulados, se rigen por las disposiciones legales aplicables a sus actividades económicas y comerciales, su propio manual de contratación y el derecho privado, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007.

Opciones para vinculación de capital privado en infraestructura

El parágrafo del artículo 8 de la Ley 1508 de 2012, modificado por la Ley 1955 de 2019, otorga a estas entidades la posibilidad de elegir entre: 1. Celebrar contratos bajo esquemas de Asociación Público Privada (APP) conforme a la Ley 1508 de 2012, cumpliendo con sus procedimientos y disposiciones específicas. 2. Contratar esquemas de participación privada conforme a su propio régimen de contratación, sin la obligación de adelantar licitación pública dentro del marco del EGCAP para contratos de concesión. No obstante, esta facultad se limita al régimen contractual y no puede modificar las normas sectoriales que regulan la prestación del servicio público de transporte ferroviario. En particular, la habilitación y el permiso de operación deben obtenerse mediante contrato de concesión adjudicado por licitación pública, conforme a la Ley 336 de 1996 y el Decreto 1079 de 2015.

Requisitos sectoriales y planificación

Las normas sectoriales establecen que el Ministerio de Transporte, el Instituto Nacional de Vías (INVIAS) y la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) son las autoridades responsables de definir la política y los requisitos para la habilitación y permiso de operación en el transporte ferroviario. En etapa de planeación, y bajo su exclusiva responsabilidad, las entidades deben verificar y documentar el cumplimiento de estos requisitos y analizar su impacto en la viabilidad jurídica, técnica y financiera del proyecto. Este análisis es especialmente riguroso cuando se opta por modalidades de contratación directa.

Autonomía y principios aplicables

Aunque las entidades sujetas al régimen de las EICE pueden aplicar derecho privado en sus procesos contractuales, deben respetar los principios constitucionales de transparencia, eficiencia, economía, responsabilidad y selección objetiva que rigen la función administrativa y la gestión fiscal. La regulación de sus procesos contractuales debe estar fundamentada en un análisis previo que asegure coherencia con su naturaleza jurídica, objeto misional y marco legal.

Conclusión

En suma, las entidades con participación estatal mayoritaria que desarrollan actividades competitivas pueden contratar esquemas de participación privada bajo su régimen, incluyendo la opción de APP o mecanismos propios. Sin embargo, deben respetar las normas sectoriales específicas para la habilitación y operación del servicio ferroviario, las cuales exigen adjudicación mediante licitación pública para contratos de concesión. La decisión sobre la modalidad contractual debe basarse en un análisis robusto que garantice la viabilidad y legalidad del proyecto. Para consultas específicas o casos particulares, se recomienda acudir a los asesores jurídicos correspondientes y a las autoridades competentes. La Agencia Nacional de Contratación Pública ofrece apoyo en la interpretación general de normas, pero no interviene en la resolución de situaciones concretas. Este concepto incluye referencias a normas constitucionales, leyes y decretos relevantes, y se encuentra disponible para consulta en el Sistema de Relatoría de la Agencia. Se invita a las entidades y actores interesados a consultar las guías y circulares recientemente publicadas para fortalecer la gestión contractual y la transparencia en la contratación pública. Así, se promueve una adecuada ejecución de los proyectos ferroviarios que contribuyan al desarrollo del país y a la prestación eficiente del servicio público de transporte ferroviario.